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首先，三定规定可以作为国务院各部门之间职权分工的依据。

因此，防控依清单行政外化的法治风险，应当成为理论界和实务界共同关切的课题。《指导意见》明确权力清单的编制依据为国家法律法规，《深入指导意见》进一步明确权责清单的梳理要严格按照现行法律、法规和规章规定。

而义务型责任清单的意涵远远大于追责型责任清单。可以说，依清单行政所需要的国家强制力存在不确定性，并且，极有可能出现国家强制力不能足量存在的情形，这将直接影响依清单行政的拘束力。地方政府也作出监督检查尤其是追责的专门规定，例如，《四川省权责清单管理办法》第19条第2款规定：对不按权责清单履行职责义务的行权部门由其上级机关责令改正或予以通报，对负有责任的领导人员和直接责任人员，由任免机关、单位或者监察机关依规依法追究责任。(35)《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发[2004]10号)(32)消极要件则是规定执行权责清单的禁止性要求，例如，不得在权责清单外设定和实施其他行政职权。

张力、任晓春：《论我国权力清单制度的运行逻辑与现实考量》，载《东南学术》2016年第5期，第48-54页。接下来，我们从两者的联系和区别展开探讨。也正是在1982年，国家曾尝试通过机构改革对机构数量和人员编制进行大规模的裁撤和缩减，但当时采取的定编不定员的做法未能从根本上解决上述问题。

另一方面也客观加剧了国务院各部门组织运转的诸多失范问题，(13)国务院各部门机构和人员双重臃肿、职责不清、行政效率低下等问题日益凸显。对于相关部门自身能够解决以及一些短期能够解决的问题，中央编办可以要求部门限期整改。国务院各部门组织有关部门和专家进行评估和论证，根据反馈意见对三定规定草案进行修改，并征求中共中央、国务院分管领导意见，形成三定规定送审稿。秦奥蕾：《党内法规与国家立法关系中的机构编制法定化》，载《法学论坛》2021年第6期等。

《中国共产党机构编制工作条例》第5条规定，中央编委作为党中央决策议事协调机构，在党中央的领导下负责统筹负责党和国家机构职能编制工作，其主要职责包括研究提出党和国家机构改革方案并组织实施和审定中央一级副部级以上各类机构的职能配置、内设机构和人员编制规定。从国法角度分析，国务院部门的三定规定本质上属于国务院的机构设置行为，并不具备法的普遍适用性特征，而是一种有关职能配置、内设机构和人员编制的个别—具体的组织规范。

行政机关内设机构及其机关工作人员违反三定规定行为的，应当依法承担不利责任。李志武：《国务院部门三定规定性质探究》，载《湖南行政学院学报》2021年第2期。(16)1997年党的十五大后，为了规范国务院行政机构的设置、加强编制管理、提高行政效率，国务院专门以行政法规的形式出台了《行政机构设置和编制管理条例》。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，这其实就体现了国务院制定的无名规范对于国务院各部门有名规范的支配力。

⑤《政务院及所属各机关组织通则》第1条规定：政务院及其所属各机关(包括各委、部、会、院、署、行、厅等)的组织规程，依据中央人民政府组织法第二十一条之规定统称组织条例。三定规定的内容虽然主要针对的是所对应的行政机关，但同样需要其他行政机关的尊重。国务院各部门将三定规定草案报送至中央机构编制委员会办公室审核，同时报送变化事项说明、相关依据和其他相关材料等。前引④，应松年、薛刚凌文。

(41)当然，在法律没有特别拘束的情况下，行政机关既可能根据普遍规定某类行政机关设置的组织规范所提供的抽象模式化规则而产生，也可能是由特定主体采取具体的措施即机构设置行为而产生。按照行政法治的要求，公共当局不应越权是行政法的核心原则。

组织规范本身是以有关行政机关设立的规定及该机关所掌管事务的规定为核心，进而包括规定行政机关关系的规范，(45)它主要解决的是将行政主体所进行的事务具体分配给哪些行政机关，以及该行政机关的具体组织应如何构成等问题。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第3条也规定：国务院根据宪法和国务院组织法的规定，行使国务院行政机构设置和编制管理职权。

(40)参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第516-517页。新中国成立之际制定的《中央人民政府组织法》和《政务院及所属各机关组织通则》，主要从组织立法权和立法形式两个方面对中央行政机关的组织立法进行了重新调整。(33)根据立法法第80条的规定，没有法律或国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得增加本部门的权力。⑦从形式上看，在1949年至1954年的共同纲领时期，中央行政机关的组织立法主要由组织法、组织通则和组织条例构成。第二，中央编办和中央编委作为国务院的决策议事协调机构，负责国务院行政机构设置和编制管理的具体工作，二者的审核行为和审定行为属于对国务院各部门报批行为的处理意见，并不具有终局性决定权。(42)在我国，国务院行政机构主要由全国人大与国务院作出特定的机构设置行为而产生。

该文件后于1987年经中共十二届七中全会讨论并原则同意，主要内容被写入党的十三大报告中。该条例作为我国首部关于国务院行政机构设置和编制管理的专门行政法规，在一定意义上标志着国务院行政机构设置和编制管理工作走向法治化、规范化。

但是，三定规定的法律性质及其效力的问题，却至今尚未得到妥善解决。再次，三定规定的效力具有持续性。

再则，简单采用法规性文件的称谓界定三定规定，也存在对三定规定法律效力的错误归因。(55)2.作为行政职权纠纷裁决的依据三定规定所设定的行政机关的权力，同时具有权利的性质。

三查办是否具有独立的行政执法主体资格曾备受争议。(44)至于国务院各机构的管辖权(职能)、内部组织结构和人员编制等事项则均由国务院自行决定。(45)[日]盐野宏：《行政组织法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第5页。行政机关的成立离不开法律和事实两个方面的作用，它不仅需要法律上的设置，即通过作出设置行政机关的决定、确定其管辖权及基本组织形式使行政机关得以产生并获得法律上的主体资格和行政权能，也需要事实上的建构，即通过配备人员、添置物质设备等以构筑具体的行政机关。

(61)前引(40)，毛雷尔书，第507页。(27)的确，三定规定无论是在制定程序上还是在规范形式上，都很难被归入严格意义上的行政法规。

另一方面，在实践当中，三定规定却又一直充当行政管理部门职能履行、内部机构设置和人员编制管理的重要依据，其现实功能与制度地位之间显然并不匹配。在实践当中，行政机关职权纠纷完全在行政机关内部由上级行政机关裁决形式予以解决。

王青斌：《论需批准行政行为的主体认定》，载《华东政法大学学报》2011年第4期。(20)但根据2018年《深化党和国家机构改革方案》的规定，中央编委为党中央决策议事协调机构，统筹负责党和国家机构职能编制工作。

(11)(二)2018年以前的三定规定在1982年宪法的框架下，全国人大制定了新的《国务院组织法》(1982年)。(34)参见河北省机构编制委员会办公室《关于进一步规范三定规定有关内容的意见》(冀机编办[2010]12号)。《关于国家计划委员会、机械电子工业部与国务院机电设备进口审查办公室在机电设备进口管理和审查工作中的职责分工的通知》(国机编[1988]62号)，载前引(16)，国务院机构改革办公室编书，第415-416页。在外部效力方面，它可以在行为法根据缺位的情况下被司法裁判援用，成为判断被诉行政行为的职权(责)要件是否合法的依据。

机构设置行为的效力问题，不仅仅是一种理论原理，同时也是一种法律规则。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第18条第1款也规定，国务院行政机构的编制在国务院行政机构设立时确定。

过去很长时间，学界和实务界往往将三定规定在实践中效果不彰的原因归结于其法律位阶太低，这种认识反映到学术研究上不仅形成了法规性文件这种似是而非的结论，还促使不少学者认为解决问题的出路仅在于组织规范的法典化。受此影响，学界也有人据此认为目前国务院部门三定规定是通过党内法规而不是国家立法来确定的，因此三定规定在性质上属于党内法规，且仅具有党内法规一种属性。

立法法第80条规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。其次，三定规定的内容针对的是特定对象即国务院部门，具有个别性，不具有普遍性。